时延安：轻微犯罪记录封存的法律定位与制度构建
时间：2025-04-08人气：作者： 小编
作者：时延安（中国人民大学法学院教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2025年第2期
一、问题的提出
二、轻微犯罪记录封存制度的法律定位
三、与相似法律制度的关系
四、轻微犯罪记录封存制度的应然设计思路
五、结论
摘要：建立轻微犯罪记录封存制度，是继续大力推进我国社会主义法治建设的一项重要内容。对这一制度进行设计，应参考但不能完全采用未成年人犯罪记录封存制度的思路，同时应合理借鉴一些国家有关前科消灭、复权制度的有益经验。建立这一制度，应将轻微犯罪人的再社会化作为主轴，将平等权和劳动权的及时恢复作为制度设计的法理基础，以隐私权和个人信息权的充分保护作为制度设计的着力点，区分轻微犯罪人的类型来规定应否免除前科报告义务，还应制定相应的程序性规定，并赋予轻微犯罪人一定的程序性权利。通过建立并实施这一制度，可以为构建符合我国犯罪治理需要的复权制度创造条件，进而充分发挥社会主义刑事法治的优越性。关键词：轻微犯罪记录封存；前科消灭；复权；定罪附随后果
中共中央《关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》（以下简称“《二十届三中全会决定》”）提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。这为最近几年引发广泛讨论的轻罪问题治理确定了一个基本的“解题”思路，即为解决轻微刑事案件定罪附随后果问题，在现有法律制度框架内提出一个法理有据且简便易行的设计方案。建立这一制度的设计思路是非常清晰的：一方面不必对现有刑事司法制度进行大的调整，即不必在刑法中增设类似于前科消灭之类的法律制度，只需增加刑事诉讼法中的相应规定即可；另一方面有利于实现化解社会矛盾、降低轻微犯罪人法律责任负担的政策目标。 《二十届三中全会决定》中提出建立轻微犯罪记录封存制度的社会背景，是最近几年在社会治安总体向好的大背景下，轻微犯罪案件数量及占全部刑事案件比例大幅上升，监狱人口数量也有明显增长。以法院刑事生效判决为例，2010年被起诉的犯罪嫌疑人为1007419人，其中被判处5年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、免予刑事责任、无罪的人数为848156人，占比84.19%；2023年此类人数为1660251人，其中判处5年以上有期徒刑的人数为134142人，判处3—5年有期徒刑的人数为89608人，判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑、免予刑事责任、无罪的人数为1436501人，占比86.52%，仅犯危害公共安全罪被判拘役的人数就高达176592人，占比10.63%，其中绝大多数是被判处危险驾驶罪的犯罪人。从这一数字可以看出，判处3年以下有期徒刑的刑事案件占比已经相当高，但被判“实刑”（这里指在羁押场所执行的情形）的比例较高，占60.45%。从以上列举数字可以大致看出目前轻微犯罪案件的总体规模以及占用司法资源的比例情况，由此也能看出对轻微犯罪人群可能产生不利影响的程度。 对轻微犯罪问题的讨论存在多个维度，其中的实体维度就是，大量适用轻微犯罪是否符合刑罚目的以及是否会形成对罪犯权益的过度干涉。从这个维度讨论轻微犯罪问题，也就是讨论短期自由刑的利弊问题。从贯彻罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求看，在整个刑罚序列当中，短期自由刑是必不可少的，但其弊端也客观存在。关于这个话题，早在19世纪后半叶就曾有广泛讨论。1872年“第一届国际刑法与监狱会议”即指出短期自由刑的弊端，包括短期自由刑时间过短无法教育和改善受刑人，反易使受刑人感染监狱恶习；受刑人身因陷于囹圄而失学失业，不但家属生活受其影响，其本人也对监狱失去恐惧感，出狱后因前科身份处于不利境地，因而再次实施犯罪的可能性比较高。我国学者对短期自由刑的研究，也鲜明指出这一类型刑罚裁量和执行可能带来的问题。 一个半世纪以来对短期自由刑的讨论，对解决当前新形势下的轻微犯罪问题具有借鉴意义。其着力点可以概括为三个：一是减少轻微犯罪的适用。例如从刑法上设置更多的免予刑事处罚事由，从刑事诉讼法上增加不起诉的适用范围，增设缓起诉、缓宣告制度。二是改变轻微犯罪的刑罚执行方式。例如在一定程度上认可易科罚金，提升刑罚执行的社会化和开放性。三是尽可能减少乃至消除定罪行刑对犯罪人回归社会的不利影响，促进犯罪人更好地再次融入社会，而不是强化犯罪人与社会之间的区隔。建立轻微犯罪记录封存制度，就将解决轻微犯罪治理问题的政策目标置于第三个着力点，如此一方面可以坚持有罪必罚的理念，确保“公正司法”的价值目标，另一方面则可以最大限度降低对犯罪人生活、工作或者求学方面的影响。与已有的未成年人犯罪记录封存制度相比，建立轻微犯罪记录封存制度所要考虑的具体问题更为纷繁复杂，难度系数更高。为此，应首先确定这一新制度的法律定位，进而在既有法治框架内妥适地进行定位并形成可以和其他既有法律制度相衔接的规范体系。本文的问题意识即在于此，相应的研究思路是，先行厘清这一制度的法律定位，进而参考以往制度的设计思路，提出建立这一新制度的参考方案。
建立轻微犯罪记录封存制度，在我国现行法治框架内，其参照物就是未成年人犯罪记录封存制度。将后者作为参照物，就需要对其进行法理层面的解析，明晰其法律定位，进而根据建立轻微犯罪记录封存制度的政策目标，合理总结以往经验构建这一全新的法律制度。 未成年人犯罪记录封存制度的法律根据是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第286条，2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（简称“2022年《实施办法》”）等司法规范性文件。该制度是依据1985年《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）所确定的“双向保护”理念（保护未成年人利益和维护社会长久稳定）而构建的一项少年司法制度。《北京规则》第8条规定，“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害”，“原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料”；第21条规定，“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案”，“少年罪犯的档案不得在其后的成人讼案中加以引用”。我国目前未成年人犯罪记录封存制度的设计思路基本上就是按照《北京规则》确定的规则进行的。 从现行未成年人犯罪记录封存制度看，其法律特征可以归纳为四个方面：（1）该制度的法律根据在《刑事诉讼法》，但并非刑事诉讼制度，而属于内部行政管理制度，即对未成年人犯罪记录及档案的管理制度。例如，2022年《实施办法》总体上就是有关“未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息”（第2条）的管理规定。（2）该制度确立的政策目标是“贯彻对违法犯罪未成年人教育、感化、挽救的方针，加强对未成年人的特殊、优先保护”，并坚持最有利于未成年人原则，但其法理基础则是对未成年人隐私权和个人信息权的保障，相应地，在权利救济上也是从隐私权和个人信息权保障的角度进行设计。例如，2022年《实施办法》第21条规定了未成年人应封存的信息被公开并产生就业被歧视或生活被侵犯等情形后的救济途径，即未成年人及其法定代理人可以向相关机关、单位提出封存申请或者向人民检察院申请监督，而对由于信息泄露而导致受教育权、劳动权等受侵犯的情况，未成年人及其法定代理人尚无法律渠道寻求救济。（3）该制度并没有直接规定未成年人的免除前科报告义务，对这一义务的免除是我国刑法予以规定的（第100条第2款）。不过，该制度的设计思路与该条刑法规定是相呼应的，即一方面对未成年人犯罪记录予以封存，非经法定事由不得使用；另一方面未成年人在入伍、就业中可以不进行报告、说明。不过，从学理上推演，如果对该事项进行虚假陈述也应承担不利后果。（4）对未成年人犯罪记录的封存没有时间限制，如果某一未成年人再次犯罪，则该记录封存即告终结，哪怕是数十年之后。 从目前有关该制度的设计思路及规范表达分析，对未成年人的隐私权和个人信息权的特殊保护，是通过加强相关国家机关内部管理制度的角度来实现的，而没有从恢复或者“重建”未成年人的社会身份进行法律设计，因而在这一制度的设计中，未成年人虽然是被保护的对象，但其法律地位比较被动，并没有充分的法律依据来主张并维护自己的隐私权和个人信息权，也因如此，未成年人犯罪记录泄露的风险始终存在，在有生之年都可能被发现曾犯过罪，即便他已经成为一个守法公民。同时，由于信息网络的普及，一些案件中未成年人犯罪信息（甚至违法信息）在网络上也难以彻底消除，因而有研究者提出在该制度中嵌入被遗忘权的规定，也是希望能够构建一个更为全面、更有利于未成年人发展的法律制度。 如果借鉴未成年人犯罪记录封存制度的设计思路，轻微犯罪记录封存制度也属于一种以保护轻微犯罪人隐私权和个人信息权的档案及信息封存制度，是一种案件信息管理制度，不属于刑事司法制度。相应地，对该制度的基本特征可以作如下推演： （1）该制度的功能在于保障轻微犯罪人的隐私权和个人信息权，避免因轻微犯罪人犯罪信息的不当使用而给其带来不利影响。如果能够有效发挥这一功能，客观上能够免除这类犯罪人所可能承担的定罪附随后果，进而减轻刑事定罪对其工作、生活、升学等方面的不利影响。这一功能也可以促进改造目的的实现，即将犯罪人改造为守法公民。然而，与未成年人犯罪记录封存制度相比，该制度的适用无法解决在初始阶段即审判阶段的犯罪信息曝光问题，因为未成年人刑事案件采取不公开审理原则，因而在犯罪记录封存前未成年人的犯罪信息被曝光的可能性较小，而对于犯有轻微犯罪的成年人而言，除涉及法定事由的情形外（《刑事诉讼法》第188条），应当公开进行，而一旦这类案件的审判信息公开，就意味着犯罪记录封存对犯罪人隐私权和个人信息权保障不可能实现“闭环”。 （2）该制度不能适用于所有的轻微犯罪人。未成年人犯罪封存记录适用于所有未成年犯罪人，因为对未成年人的保护不应存在差异性对待。但是，对于成年轻微犯罪人而言，则其犯罪记录不一定予以全部封存，最为明显的除外情形如累犯、黑恶势力的参与者、恐怖活动犯罪的参与者等。这就使得该制度的适用带有一定的选择性，就是要甄别轻微犯罪人的危险程度，如此也就意味着，适用该制度的国家机关要对轻微犯罪人的再犯危险程度进行评估，只有对那些初犯的轻微犯罪人，其犯罪记录才可能被封存。此外，对于有多次违法前科但初次犯罪的轻微犯罪人，也不宜适用这一制度。更为复杂的问题是，如果需要进行甄别并将再犯危险程度作为区分的实质根据，那么，由哪个国家机关进行判断就成为问题：从法理上讲，由法院判断最为合适，但法院对犯罪人决定是否封存记录，是否属于刑事裁判的内容也值得讨论；法院是否要作出相应的裁定，以及是否对其他行政执法、检察机关等具有约束力，也需要进行法定化处理。 （3）适用该制度并不必然阻却从业禁止的适用。我国现行法律中关于从业禁止的规定，从法律渊源上区分有两种类型：一种是我国刑法第37条之一规定的从业禁止，法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，在刑事裁判中作出判决；另一种是行政法律、商事法律等中规定的从业禁止。例如，根据我国教师法第37条的规定，教师体罚学生或者品行不良、侮辱学生，构成犯罪的，所在学校应给予解聘。对于第一种情形，由于该条刑法规范授予法院一定的裁量权，法院如果认为其再犯危险较小、没有必要进行从业禁止的，法院可以不进行宣告。如果由法院确定封存犯罪记录的话，那么，也可以同时不作出从业禁止的宣告。对于第二种情形，则必然要进行相应的从业禁止。仍以上述我国教师法的规定为例，若教师犯轻微罪行的，对其仍应予以解聘处理，因为该法没有规定例外情形。 （4）适用该制度不必然免除轻微犯罪人的报告义务。如前所述，未成年人犯罪记录封存制度与刑法有关免除前科报告义务规定是相适应的，而《刑事诉讼法》第286条并没有类似的规定。相形之下，仅规定轻微犯罪记录封存制度，并不当然免除轻微犯罪人的报告义务。例如，根据我国公司法第178条的规定，个人“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。根据该条规定，如果某人曾犯轻微罪行且被判处刑罚，在一定时间内是不得担任公司“董监高”的，既然如此，从我国公司法的角度讲，拟任公司“董监高”的人不得隐瞒其犯罪记录，如果其隐瞒犯罪记录的，公司登记管理部门应当依职权予以纠正。 （5）该制度总体上应归入内部行政管理制度。如果按照未成年人犯罪记录封存制度进行“对标”设计，那么，该制度基本上会围绕相关机关如何进行封存及例外使用轻微犯罪记录而展开，因而主要是从内部管理的角度进行规范。如此设计，对轻微犯罪人而言，其参与度是十分有限的：仅当其犯罪记录被不当泄露时，可以向相关机关、单位提出封存申请，或者向人民检察院申请监督。在其他方面，轻微犯罪人则无法直接参与，除非在该制度的设计中融入一定的、类似于复议的程序。例如，在刑事裁判生效后，是否要告知轻微犯罪人其犯罪记录会否进行封存；如果对其犯罪记录不进行封存，其是否有权提出复议；如果其提出复议，该犯罪记录要临时封存；等等。如果对这类问题都要给予积极回应的话，那么，该制度就不再仅仅是内部行政管理制度，而是同时也设定了一定的权利救济机制。进一步的问题则是，如果公安机关、行政执法机关为某轻微犯罪人决定设定或者不设定犯罪记录封存，这是否为一个行政行为，那么，轻微犯罪人作为相对人是否具有提起行政诉讼的权利呢？显然，如果按照未成年人犯罪记录封存制度来构建轻微犯罪记录封存制度，就会从内部行政管理制度的逻辑进行设计，而由此带来的法律问题，在这样的一个制度安排里面恐怕是无法完全解决的。 综上，如果按照未成年人犯罪记录封存制度的设计思路构建轻微犯罪记录封存制度的话，可以相应形成以上对该制度基本特征的归纳，由此也就能够预见该制度设计方案的大致面貌。不过，由此也必然要回应相应的制度和机制层面可能出现的具体问题。若这些具体问题无法完全解决的话，就需要对“先例”的设计思路进行一定的调整，包括推出相配套的法律制度解决这些问题。由于这一制度的适用涉及到轻微犯罪人的重要利益，那么，如何在法律上明确这一利益的应然法律属性，也是一个需要思考并解决的重大问题。
如何减少轻微犯罪记录对这类犯罪人的消极影响，在近几年关于轻罪及其治理问题的讨论中，是一个较热的话题。就此提出的解决方案除了犯罪记录封存制度之外，还包括引入前科消灭制度或复权制度，也有学者建议，与其在保留现行有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度，不如删除其他法律、法规有关犯罪附随后果的规定，同时完善刑法中的附加刑。如前所述，如果完全按照未成年人犯罪记录封存制度的思路进行设计，那么，轻微犯罪记录封存制度的作用空间是有限的，甚至可能无法实现既定的政策目标。因此，要形成完善且有效的制度体系，必然要考虑在这一制度设计中增添更多的“要素”，或者在该制度设立的同时出台相配套的法律制度，而域外有关前科消灭、复权制度的立法例可以提供制度设计上的经验参考。 同是“舶来品”的前科消灭制度与复权制度，两者之间的关系并不总是清晰的，甚至有学者将两者视为同一问题，而如果采取最广义的复权的学说，那么，前科消灭就会被归入其中。或许是受翻译的影响，一些外国法典或者专著中译本使用的术语，如刑罚的撤销、恢复原状，可以对应前科消灭或者复权。这类制度存在的目的，都表现为消减犯罪人被定罪及处以刑罚而形成的不利后果，但在制度的设计定位上存在差异。对不同国家的立法例进行归纳，可以大致分为三种类型。 （1）将这类制度与追诉时效、赦免制度相联系，即从不同类型刑事制裁效果消除的角度对这类制度进行归类。例如，《法国新刑法典》第1卷第3章规定了刑罚消灭与判刑消灭：追诉时效制度属于刑罚消灭，其实质在于国家刑事追诉权的有条件放弃；特赦在于免除执行刑罚，大赦在于免除全部刑罚；而复权则是“制裁消失”，更准确地说，是因刑事制裁而形成的不利后果完全“消除”，因为此时犯罪人的刑罚已经执行完毕或者犯罪人已经被赦免。从这个角度看，追诉时效、赦免和复权制度的“分母”，就是刑事制裁效果的消除，且三者之间具有递进性：追诉时效（刑事追诉权的消除）——赦免（法院宣告的量刑全部或部分结果的消除）——复权（刑罚执行完毕或者赦免后刑事制裁效果的消除）。类似于法国刑法典的复权制度，西班牙刑法典也将“刑罚的撤销”与时效、赦免问题规定在一章之内。意大利刑法典的犯罪与刑罚消灭的情形包括已过追诉时效、赦免以及不同法定刑的消灭、复权，并将不在司法档案证明中提及，假释也包含其中；其“刑罚的消灭”一节中包含了不同法定刑经过法定时间而消灭和复权，进言之，在该立法例中复权是刑罚消灭的一种。有的国家的立法例中，虽然没有将复权制度与追诉时效、赦免放在一起，但在立法体例上，是将复权制度置于时效等制度之后，例如，瑞士刑法典也是将“恢复原状”规定于时效一章之后，韩国刑法典将刑罚的失效与复权规定于时效一章之后，前者适用被判处徒刑、监禁的执行完毕或者免除的情形，后者适用于被判处停止资格的情形（第44条）。 （2）将这类制度与资格和权利恢复结合在一起规定。资格和权利恢复的前提是，犯罪人的资格和权利因犯罪而被剥夺或者限制，将两者规定在一起，可以较清楚地看到两者的“因—果关联”。例如，《德国刑法典》就在刑罚的“附随后果”中先规定了“担任公职的资格、被选举权及选举权的丧失”（第45条），而后规定了“资格和权利的恢复”（第45条b）。《奥地利刑法典》的思路基本相同，其第27条“公职的丧失及判决的其他法律后果”中第1款是丧失公职的规定，第2款则是丧失公职法律后果结束的规定。这种立法例的特点，就是法律规定资格和权利恢复的适用范围较窄，只限定在依刑法剥夺资格和权利的范围，至于其他法律规定的附随后果，刑法典中没有明确的根据。我国台湾地区“刑法”中也有褫夺公权的规定，但没有在刑法中规定复权制度，而是在其“赦免法”中就恢复公权进行了规定（第5条）。这三个立法例具有相似之处，但对公职丧失的法律性质的界定是不同的：在德国刑法典中，其属于刑罚的附随后果；在奥地利刑法典中，属于预防性处分；在我国台湾地区，褫夺公权则属于附加刑。 （3）在刑法典中规定前科以及前科消灭和撤销的制度。最具代表性的立法例就是俄罗斯刑法典。该法第86条颇为详细地规定了前科：前科的意义在于认定累犯和在量刑时予以考虑，认定曾经犯罪人有前科对他要产生一定的刑法上的后果，不过，前科也会产生民法上、劳动法上以及其他法律上的后果以及社会后果；对于被判处一定刑罚的犯罪人，经过一定法定期间即可以形成前科消灭，形成前科消灭的时间根据量刑及确定的刑种而不同；如果曾经犯罪人达到一定的法定条件（即服刑期满后表现良好），则法院可以根据曾经犯罪人的请求在消灭前科的期限届满前撤销前科；前科消灭或撤销后，与前科有关的一切法律后果便不复存在。由于俄罗斯刑法典中从刑也包括剥夺权利之类的资格刑，因而前科消灭和撤销前科也适用于剥夺资格刑的情况，这就与一些国家规定的复权或者“恢复原状”十分相似。 从以上立法例及思路看，尽管使用术语不同且因翻译上可能形成的差异，前科消灭、复权以及其他国家刑法典规定的相似制度，都意在消除刑罚对犯罪人在刑罚执行完毕或者赦免之后仍存在的不利影响。对于规定有累犯制度的立法例，前科消灭意味着对再次犯罪不再产生从重的法律效果，从这点看，我国累犯的规定也包含了这层意思。当然，前引立法例对定罪量刑给犯罪人带来不利影响的调适态度更为积极，在立法层面给予的保障也更为充分。 从比较研究的角度看，对前科消灭和复权以及类似制度的研究，与其从学说上为两者划出一条红线，不如讨论两者共同的设计思路以及不同国家在设计中的差异点，如此可以为我国完善相关法律制度和机制提供可供参考的技术路线。从以上归纳可以看出，这类制度在设计思路上有诸多异曲同工之处。 （1）这类制度主要针对定罪量刑所产生的附随后果。1957年第七届国际刑法大会决议中指出，判刑会带来法律、行政和社会后果，从丧失公权、预防犯罪和维护社会公共利益三个不同的方面，这些去能力（incapacitation）或者剥夺（deprivation）经常以一种强制性的形式规定于法律之中，而无论其具体情节如何，且由法律或者由可能属非司法机关的当局自动宣布。毫无疑问，对犯罪人适用刑事制裁（包括刑罚和保安处分）形成的权利剥夺和限制，不仅及于刑事制裁本身对犯罪人权利的影响，也会对犯罪人的其他方面的权利产生影响。日本学者也指出，因犯罪人被适用刑事制裁，法律中规定大量资格限制的规范而形成附随制裁措施，因而对犯罪人的人权保护和重返社会都会形成不利局面。我国学者对于定罪后可能对犯罪人产生的附随后果进行了较为详细的梳理，这类附随后果大量规定于地方性行政法规当中。需要特别强调的是，这类附随后果会对适用对象的权利、资格造成明显的不利影响，而这种不利影响实际上就是刑事制裁对适用对象特殊预防的延续。对此，日本学者大谷实曾指出，限制资格在发挥对犯罪人的特别预防机能方面具有刑事政策上的意义，但如果限制资格的机能仅仅停留在特别预防上，则丧失资格和限制资格大多不能被正常化。毫无疑问，在犯罪人已经受过刑事制裁后继续对其进行刑法意义上的特殊预防是不妥当的，如果不加区分仍维持这种效果，对适用对象而言就是过度的制裁。 （2）这类制度可以从权利和资格恢复的角度来促进犯罪人的再社会化。德国学者认为，“一个负有社会国家原则（Sozialstaatsprinzip）义务的国家，不能仅满足于对违法者的处罚，而且还必须考虑到，在刑罚执行完毕后，他能够在社会上重新找到一个适当的位置”。显然，任何刑事制裁都会形成对犯罪人的权利、资格上的限制或者剥夺，但是刑事制裁本身并不是目的，其目的是促使犯罪人能够成为守法公民并能够回复正常的生活轨道。对犯罪人定罪量刑产生的附随后果会直接对犯罪人的权利和资格产生实质性影响，这种不利后果会成为犯罪人再社会化的严重障碍。这类附随后果所剥夺和限制的权利的类型主要是从事公职的资格、平等权和工作权。比较而言，对犯罪人工作权利的限制，对其回归社会影响最为明显。消除这种附随后果所带来的不利影响，相应地也就形成对其权利和资格的恢复，进而为其成为正常的社会成员“疏浚”通道。 （3）这类制度的实施需要相应的制度支撑，其中就包括对犯罪记录制度作出相应的规定。例如，德国《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》从有利于犯罪人再社会化的角度规定了两个阶段：第一阶段，即考虑对当事人更为有利的再社会化利益，将特定记载事项不记入行为证明。例如，犯罪情节轻微的初犯可立即得到无犯罪记载的行为证明。第二阶段，将犯罪登记簿中的判决予以消除。消除的情形包括两种：一种是所有关于判决的记载事项在特定的期限经过后均被消除，但对终身自由刑判决和在命令保安监督或安置于精神病院是例外；另一种是总检察官根据申请或者依职权命令将记载事项予以消除。又如，《瑞士刑法典》第80条“犯罪记录的注销”规定，自由刑自判决后经过法定期间，主管犯罪登记的人员应从犯罪记录登记簿中注销犯罪记录；如果曾经犯罪人表现良好，赔偿了法院规定的或者通过调解所确定的损失，缴纳了罚金或以公益劳动替代罚金，或罚金刑被赦免，且与判决相关的附加刑也已执行的，经曾经犯罪人申请，法官也可以命令注销犯罪记录。《意大利刑法》中也有类似的制度，即“在司法档案的证明书中不提及有罪判决”（第175条），这是一种法官根据案件情节适用的司法命令，在应有关关系人要求出具司法档案证明时，不提及有关的有罪判决，以产生阻止该判决被公开的效果。 （4）对这类制度的适用规定相应的法律程序。例如《法国刑事诉讼法》第五卷第九编规定了“曾经犯罪人的复权”。该编规定，受法国法院判处重罪刑罚、轻罪刑罚或违警罪的任何人均可恢复权利，恢复权利按照刑法典规定的条件当然取得，或者由预审法庭依法定条件予以批准；对于被判刑的自然人，其向有管辖权的检察官提交复权申请，检察官调取相关材料后，由检察长提请法院受理申请，法院依检察长的意见作出审理决定；对被判刑的法人，复权申请由其法定代表人向有管辖权的检察官提出，该申请只能在法人被判处制裁的期间届满2年之后提出，其余程序与针对自然人的复权相同。由于上述程序规定，曾经犯罪人恢复权利就有了必要的程序保障，其实体权利就可能通过相应的程序权利的行使得以实现。 综合上述对域外前科消灭、复权等制度设计思路的归纳，可以看出其制度总体思路兼顾实体和程序，充分考虑了配套制度和措施的设计。从上述德国、意大利立法例看，其犯罪记录制度是附属于恢复原状或复权制度的。相形之下，我国目前的政策思路如果先从轻微犯罪记录封存制度入手开始，则需要将域外类似制度的合理部分融入其中。当然，也不可能将这类制度的所有合理“成分”全部纳入到记录封存制度。
如前所述，如果按照未成年人犯罪记录封存制度来设计该制度的话，一些问题会相应出现，进而影响这一制度所承载的政策目标的实现。未雨绸缪，既然已经预见到可能出现的问题，那么，就应该在这一制度的设计中融入一些新的要素来提前化解。从比较法上看，一些立法例在规定前科消灭或者复权制度的同时，也就犯罪记录问题进行了一般性规定且进行了程序上的保障性设计。对于这些国家的立法经验需要进行深入研究，从中汲取合理的要素并融入新制度的设计之中。前引域外立法例中，无论前科消灭或者复权制度还是犯罪记录封存制度，都没有根据重罪和轻罪分别规定，只是在形成前科消灭或者资格恢复时间上考虑了重罪与轻罪的差异。 在总结我国未成年人犯罪记录封存制度已有实践和域外相似制度的经验基础上，在轻微犯罪记录封存制度的设计上应着重考虑八个方面： 在政策上提出建立轻微犯罪记录封存制度的要求，其目标就是促进这类犯罪人更好地回归社会，为其重新获得在生活、就业、求学等方面的平等地位创造条件并消除制度上的障碍。将轻微犯罪人的再社会化作为构建该制度的主轴，与我国宽严相济的刑事政策是高度契合的，符合我国宪法第28条所确定的“惩罚与改造犯罪分子”的原则，更有利于化解社会矛盾、维护社会和谐稳定。轻微犯罪对犯罪人产生的不利影响，实际上也就是短期自由刑对犯罪人的不利影响。由于短期自由刑确实存在诸多弊端，早在20世纪初，一些新派学者就提出废除短期自由刑。当然，从罪责刑相适应原则出发，废除短期自由刑既不现实也不合理，从刑罚“阶梯”中抽取上段（死刑或者无期徒刑）是可能的，但抽取下段（短期自由刑或者罚金等）显然没有可行性。一方面短期自由刑确实存在诸多问题，另一方面又不能简单废除了之，只能从执行方式、替代措施的角度对短期自由刑进行改革，同时还要尽可能消除这类刑罚对曾经犯罪人可能产生的其他影响。充分考量轻微犯罪人的再社会化意义，在轻微犯罪记录封存制度的设计思路上就应当尽可能消除犯罪记录对曾经犯罪人生活、工作等方面的影响。考虑到就业是维系曾经犯罪人回归社会的重要一环，2001年中共中央、国务院《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》曾提出，要广开刑满释放人员的就业渠道，尽可能地预防和减少其重新违法犯罪。因而，在对该制度进行设计时，应着重考虑如何最大限度地降低定罪量刑对曾经犯罪人就业的阻碍效果。 2.将平等权和劳动权的及时恢复作为制度设计的法理基础 曾经犯罪人的再社会化，意味着其需要在生活、就业、求学方面获得平等、非歧视的对待；从权利恢复的角度分析，就是承认并保障其基本权利的充分实现，其中最为重要的就是恢复其公民的平等法律地位和全面的劳动权。从刑法的角度讲，在曾经犯罪人应执行的刑罚结束后，就不应再对其基本权利进行限制，但从其他法律规定看，即便刑罚执行完毕后，其法律资格仍受到一定的限制，主要表现在对其平等权、劳动权的限制，对于处于求学阶段的曾经犯罪人而言，则是对其受教育权形成一定的限制。因而在设计轻微犯罪记录封存制度的过程中，就应重点考虑将这类权利的及时恢复作为基本法理基础进行设计。例如，根据我国宪法第42条所确立的劳动权，以及我国劳动法的规定，公民具有劳动就业权和取得报酬权，因而，从维护宪法规定的劳动权的角度出发，对于刑罚执行完毕或者被赦免的曾经犯罪人，应恢复其劳动权利。不过，由此就和现行法律中规定的从业禁止以及信用制度形成一定的矛盾。化解这一矛盾，一方面要考虑对任何从业禁止和列入失信名单都要设定必要的“门槛”且规定合理的时间，另一方面在这类人员具备一定条件（如一段时间内未实施违法犯罪行为）时，可以申请有关部门撤销从业禁止或者从失信名单中消除其记录。 3.将隐私权和个人信息权的充分保护作为制度设计的着力点 如前所述，犯罪记录封存制度的直接效果就是保护犯罪人的隐私权和个人信息权，进而有效避免因个人信息泄露带来在生活和工作等方面的歧视性对待。在设计轻微犯罪记录封存制度中，即便参考域外刑罚消灭、复权等制度的有益经验，仍要从犯罪人的前科信息的有效封存、不被非法获得进行相应的制度设计。对此，要重点考虑三个方面的问题：（1）妥善处理隐私权和个人信息权保障与平等权、劳动权恢复之间的关系。从学理逻辑上讲，对曾经犯罪人隐私权和个人信息权的保障，最终目的还是有效恢复其平等权、劳动权等基本权利。换言之，保障隐私权和个人信息权是该制度设计的直接目标，而最终目标则是通过有效恢复这类人员的平等权、劳动权等基本权利促使其再社会化，因而应将这两个目标进行有机结合，不能只停留在隐私权和个人信息权保障的角度进行制度设计。（2）既然承认曾经犯罪人对其犯罪信息具有隐私权和个人信息权，那么，应根据我国民法典、个人信息保护法的规定来确定被纳入个人犯罪记录封存的曾经犯罪人的实体权利，并根据实体权利来确定曾经犯罪人的程序权利，例如曾经犯罪人认为其隐私权受损应如何主张权利等。由于个人信息权具有公法权利和私法权利的双重属性，因而曾经犯罪人可以根据个人信息权受影响乃至侵犯的具体情形，分别通过行政程序或者民事诉讼予以解决。（3）应考虑在制度设计中融入犯罪信息被遗忘权的规定。有学者认为，被遗忘权的概念雏形最初散见于法国对罪犯服刑完毕以后的个人信息保护法律规范当中，而后逐渐扩展到一些国家的民事法律中，其法理基础是在一定条件下赋予信息主体删除与其个人有关的信息的权利。在犯罪记录封存制度中设定被遗忘权的意义是十分重要的，如此可以全面恢复曾经犯罪人的法律地位，并从根本上解决其身份歧视问题。在轻微犯罪记录封存制度设计中规定被遗忘权，在规范上的直接体现就是，经过一段时间、在符合一定条件下，在可供查询的犯罪记录系统中彻底消除这类犯罪人的犯罪信息。 4.对个人犯罪信息被纳入轻微犯罪记录封存的曾经犯罪人规定免除前科报告义务 前文提及，未成年人犯罪记录封存制度的有序实施，与刑法中明确规定未成年人的免除前科报告义务是直接相关的，如此在制度设计上就可能形成一个“闭环”，从法律机制上形成了一个未成年人曾经犯罪信息不为外界所知晓的“屏障”。比较而言，迄今为止，我国现行法律制度中并没有规定针对其他类型犯罪人的免除前科报告义务，那么，设若不规定轻微犯罪人的前科免除报告义务，轻微犯罪记录封存制度的设计就无法形成“闭环”，在就业、求学、出国等很多场合下，曾经犯罪人仍有报告的义务，否则就会承担相应的不利后果，如此该制度的实施就无法实现预设的政策目标。为此，就需要在制度设计中增加免除前科报告义务的内容，相应的设计思路有两个：（1）在该制度的法律或者规范性文件中，直接规定免除前科报告义务。这一义务免除不属于法律保留的事项，由位阶较低的法律规定并无不当。（2）在新增刑法修正案中有关前科的条文中增设（即在《刑法》第100条增加一款）轻微犯罪前科报告义务免除的规定。更好的思路是将两者结合，既在单行法律中全面规定轻微犯罪记录封存制度，又在刑法中作出规定，如此就可以实现刑法规范与其他法律规范的协调统一。 5.明确实施轻微犯罪记录封存制度的有权机关及其职权的法律属性 如果对标未成年人犯罪记录封存制度，那么涉及轻微刑事案件调查、侦查、起诉、审判、执行各国家机关都负有建立轻微犯罪记录封存制度的职责。即便认为应建立国家统一的犯罪记录系统，那么，由于目前很难将这类刑事案件信息完全纳入统一系统当中，故仍要强调各机关根据其分工来建立各自的制度及相应的具体规范，将这类职权笼统地归于内部行政管理权当中，并根据内部行政管理权的运作模式来规范该制度所涉及具体权项的实施要求。然而，将这类职权定位于内部行政管理权也存在一定的问题：内部行政管理权主要是有权机关对其内部事务进行管理的职权，其外部性不明显，即不指向有关机关针对其外的自然人或者单位的法律事务。如果曾经犯罪人提出个人犯罪信息被泄露而请求救济的情况下，就要求有关机关给予回应，由于这种职权主要面向内部事务的管理，当这类人员提出请求时，就要通过内部追责、完善内部管理方式来解决这一请求，而当有权机关怠于解决这类请求时，这类人员并没有程序权利以自己名义提出控告，进言之，如此设计不会赋予这类人员太多的程序权利，也不会通过赋予程序权利的方式对有权机关的职权行使形成有效制约；同样，这类人员也无法了解其曾经犯罪信息的封存情况。如前所述，如果将该制度的着力点放在维护曾经犯罪人的隐私权和个人信息权的保障上，那么，就应当考虑赋予这类职权一定的外部性，即针对曾经犯罪人维护和主张权利提供应对和处理机制。 如果将维护曾经犯罪人的隐私权、个人信息权作为该制度设计的着力点，将恢复这类人员的平等权和劳动权作为最终目标，那么，就应当从维护这些权利的角度进行制度设计；考虑到犯罪记录封存制度的特点，应在权利救济方面“大做文章”。进行权利救济，首先要确认曾经犯罪人具有这类的权利以及被限制的程度，而后要考虑这类人员主张维护其权利的性质，包括是否以及如何明确相应的程序权利。在犯罪记录封存制度中全面确立曾经犯罪人的程序权利，确实有相当大的难度。从权利救济的角度考虑该制度的设计，主要应解决三个具体问题：（1）曾经犯罪人是否有申请封存其曾经犯罪记录的权利，即有权机关没有对其犯罪记录进行封存，其是否可以申请进行封存，如果有权机关拒绝封存，其是否有向上一级机关申请复议的权利？（2）如果犯罪记录信息泄露，或者其他人了解到相关犯罪信息，曾经犯罪人应如何提出申请？如果有权机关拒绝或者延迟解决的，其是否有向上一级机关申请复议或者向检察机关申请检察监督的权利？（3）如果承认曾经犯罪人对其犯罪信息有被遗忘权，那么，设若经历过一段时间后，曾经犯罪人发现其犯罪信息仍旧有可能被特定机关查询的话，其是否可以以及应如何提起申请？对于这些问题，本文都持肯定和积极的态度，即尽可能从有利于曾经犯罪人隐私权和个人信息权救济的角度进行相应的规范设计。可能更具争议的问题是，这类权利救济方式能否通过诉讼方式来实现？对此，本文也持积极肯定的态度。 从犯罪记录封存制度的特点看，相应的程序包括两部分：一是犯罪记录档案的管理程序，即有权机关根据其职责，就掌握的犯罪记录信息进行封存。具体到轻微犯罪而言，涉及到多个重要环节：（1）由哪个部门进行管理，以及如何进行封存？这类部门的职权和职责有哪些？（2）对于轻微犯罪记录信息，如前所述，不可能将全部轻微犯罪人犯罪记录不加区分地加以封存，那么就存在封存前的分类问题，这就需要从程序的角度确立相应的分类程序。（3）内部日常管理程序如何进行设计？由于犯罪记录封存不是绝对的，还是存在犯罪记录档案被查询的可能，因而也要明确查询主体和理由等。（4）是否设计相应的监督巡查程序？即通过巡查来发现犯罪记录封存管理中的漏洞。（5）如果在该制度中明确被遗忘权，那么，应如何确立相应的消除犯罪记录的程序？对这些问题持不同的看法，对该制度的具体设计方案也就会呈现出不同的样态。二是受理及处理曾经犯罪人的申请程序，即对曾经犯罪人基于维护隐私权和个人信息权而提出的申请，应设立相应的处理程序。这与前文有关权利救济的讨论密切相关，即对曾经犯罪人的权利采取何种立场、态度以及保护方式，相应的程序设计是不同的。由于轻微犯罪记录封存制度比未成年人犯罪记录封存制度更为复杂，前者信息被泄露、滥用、误用的可能性更高，因而相应的程序设计也就更为复杂，需要考量的因素更多。 根据我国刑法、社区矫正法的规定，对管制犯、缓刑犯和假释犯应进行社区矫正，因而对轻微犯罪人适用社区矫正的，应在社区矫正结束后，进行犯罪记录封存；社区矫正的结束，对于管制犯而言就是管制刑的执行完毕，对于缓刑犯而言就是缓刑考验期的结束且原判刑罚不再执行，对于假释犯而言就是假释考验期的结束且剩余刑期不再执行。在社区矫正期间，社区矫正机构应注意保护被矫正人的个人信息，注意保护被矫正人的隐私权。 基于以上八个方面的考量，在设计轻微犯罪记录封存制度中，在具体制度和规范设计中就可以采取如下具体设计思路。限于篇幅，本文主要讨论五个方面： 1.对于初犯的微罪犯罪人、过失犯罪，原则上都应封存犯罪记录 这里的微罪，应从宣告刑角度加以理解，即判处拘役、管制、单处罚金的情形。其理由在于：一方面这类犯罪行为轻微，通过犯罪所征表的人身危险性较弱；另一方面，这类犯罪不属于成立一般累犯所要求的罪行条件，换言之，实施这类犯罪不具有累犯的前科意义。单处剥夺政治权利的（如《刑法》第120条第1款的规定），则不宜封存犯罪记录，因为该项刑罚的执行，需要相关党政机关、群众性组织予以配合，而剥夺政治权利本身与犯罪记录封存就是相冲突的。需要同时考虑的问题是，对判处故意微罪或者过失犯罪的，法院应否判处从业禁止，以及对于具有特殊身份的国家工作人员会否按照有关任职资格的法律规定丧失工作岗位？对于《刑法》第37条之一的从业禁止规定是否予以适用，法院具有一定的裁量权，对于故意微罪和过失犯罪的，法院有权不适用从业禁止的规定；同样，对判处管制、拘役缓刑的犯罪人，法院也可以不适用禁止令。如此可以为犯罪记录封存创造一个“闭环”的可能。对于法律规定的其他从业禁止的情形，尤其涉及国家机关工作人员的犯罪人，按照现行法律多自动形成从业禁止的效果，因而也就无法达到犯罪记录封存的目标，可行的解决思路只能是对这些法律进行调整，或者在刑法中规定一般性的、免除从业禁止宣告的规定。 2.对被判处有期徒刑以上的故意轻罪犯罪人，除犯特定犯罪之外，对于初犯或者经历一段时间的再犯，在进行人身危险性评估后，可予以犯罪记录封存 这里的轻罪是指宣告刑在三年以下有期徒刑的犯罪。对于轻罪犯罪人不宜一概进行犯罪记录封存。对于曾经构成累犯以及实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪人，即便新罪被判处三年以下有期徒刑，也不宜进行犯罪记录封存；相反，从积极预防的角度出发，对这类人员刑满释放后的行为，有必要提示有关机关、基层群众组织予以必要的指导和帮扶。对于被同时宣告剥夺政治权利的，也不宜进行犯罪记录封存。对于经过5年以上（即经过累犯成立所需要的时间条件的）再犯轻罪的，可以考虑进行犯罪记录封存，例如属于偶犯、防卫过当、避险过当等情形的，就可以考虑封存其犯罪记录。对于初犯轻罪或者经历一段时间再犯轻罪，应考虑进行人身危险性评估。对于人身危险性较低及再犯可能性较小的，才应考虑封存犯罪记录，因为此时曾经犯罪人已经表现出认罪悔罪和积极回归社会、成为守法公民的意愿；在这种情况下，通过犯罪记录封存消除其回归社会的“障碍”，可以最大限度地发挥该制度的政策目标。同时，对这类人员进行一定的人身危险性评估，也可以有效甄别那些虽然犯有轻罪但再犯可能性较高的犯罪人，而对这类人员是不宜进行犯罪记录封存的。 3.对个人犯罪信息被纳入轻微犯罪记录封存管理的曾经犯罪人，应有条件地免除前科报告义务 如前所述，轻微犯罪记录封存制度的构建，如果不能一并规定免除前科报告义务，那么，该制度就无法在保障曾经犯罪人的隐私权、个人信息权方面形成“闭环”，从而难以达到该制度设计的政策目标；规定免除前科报告义务，也受到现行法律中有关任职资格和从业禁止规定的约束。为此，在该制度的设计过程中，必须要通盘解决这个问题。从维护曾经犯罪人的平等权、劳动权乃至受教育权，以及积极促进这类人员再社会化的角度考虑，确实有必要规定免除前科报告义务，进而消除其在获得正常社会对待上的障碍。由于轻微犯罪人的情况较为复杂，在规定免除前科报告义务方面，应设定一定条件：（1）曾经犯罪人已经完全履行了生效刑事裁判所确定的义务，不仅包括所宣告主刑和附加刑的执行，也包括诸如违法所得追缴、责令退赔方面判项的执行。被判处缓刑的，应在缓刑考验期届满后予以免除。适用假释的犯罪人，应在假释考验期结束后予以免除。因同一犯罪事实需要承担行政法律责任和民事法律责任的，其也已经履行相应的法律义务。（2）在申请国家机关工作人员职位时，不应免除前科报告义务，但相关国家机关应对曾经犯罪人报告的信息予以保密。对曾经犯有性犯罪或者妨害风化犯罪的犯罪人，在申请教师等职位时，不应免除前科报告义务，但相关招聘单位应对该信息予以保密。 4.是否对轻微犯罪人的犯罪记录进行封存，应由法院或者检察院根据职权裁定或者决定 对未成年人犯罪记录进行封存，不需要由特定机关决定，因为对这类人员的犯罪记录封存是一般且无差别的，不因其犯罪类型、轻重乃至再犯程度而加以区分。对轻微犯罪人进行犯罪记录封存，在制度设计上必然要区分曾经犯罪人所犯罪行的类型，并对犯有故意轻罪的曾经犯罪人进行再犯可能性评估，如此就需要特定的国家机关进行判断并作出决定。从比较法上看，在一些国家中前科撤销、提前恢复资格的决定，都是由法院作出。其法理根据在于：这类决定对被判刑人的基本权利具有重大影响，而法院的地位和职权“天然地”适合作出此类判断并决定。我国设计犯罪记录封存制度，也应考虑由法院判断和决定。在具体程序操作上，在刑罚执行完毕后，刑事执行机关可以将轻微犯罪人在刑事执行期间的表现向有管辖权的法院进行通报。法院对该轻微犯罪人所犯罪行、认罪悔罪态度以及刑事执行期间的表现进行判断，进而决定是否对其犯罪记录封存。在决定作出前，法院可以听取原案公诉人员、审判人员的意见。考虑到我国刑事司法的特点，对于在审查起诉阶段给予酌定不起诉的，检察机关可以决定对被不起诉人进行犯罪记录封存，原则上这类人员应进行犯罪记录封存，但被不起诉人涉嫌犯罪属于有组织犯罪的，检察机关也应进行必要的审查。法院或者检察机关决定对曾经犯罪人进行犯罪记录封存的，应当将该决定及时送达其他办案机关，同时送达可能掌握该信息的其他国家机关。 对曾经犯罪人的犯罪信息被纳入犯罪记录封存的，不仅各办案机关具有保密义务，其他可能掌握该信息的国家机关、企事业单位也具有保密义务，非经法定程序不应允许有关国家机关、个人查询。这里可以区分为两种情形：（1）在案发或者案件调查、侦查过程中，一些机关或者企事业单位会了解到犯罪人的犯罪信息，法院或者检察机关在作出犯罪记录封存决定后，应及时将决定送达这些单位及个人并明确其保密义务。（2）其他机关、企事业单位或个人了解曾经犯罪人被封存信息的，在曾经犯罪人向有关机关提出申请后，有关机关也应向了解该信息的单位和个人告知保密义务，并要求后者删除相关信息。对于故意泄露犯罪记录封存信息，情节严重的，应追究相关单位、个人的法律责任。 综上，建立合理有效的轻微犯罪犯罪记录封存制度，一方面要充分解析未成年人犯罪记录封存制度的设计思路，另一方面也要合理汲取域外类似制度的实践经验。在没有全面的前科消灭或复权制度的情况下，应在轻微犯罪记录封存制度中融入有利于维护曾经犯罪人权利的考量因素。
从政策上提出建立轻微犯罪记录封存制度，为继续推进社会主义法治建设确定了一个新的具体目标。完成这一目标，既要充分总结我国未成年人犯罪记录封存制度取得的经验并全面评估相关实践还存在的问题，又要积极而有针对性地借鉴域外的法律实践经验，坚持问题意识和系统思维，根据我国法治发展状况准确地提出设计思路及方案。 从本文的分析和论述可以看出，要在刑事法制中全面实现轻微犯罪人乃至各类犯罪人的再社会化的政策目标，建立轻微犯罪记录封存制度只是其中一步，更为积极的刑事策略则是构建符合我国犯罪治理需要的刑事复权制度，即以法律的方式构建犯罪人回归社会的“金桥”。当然，做好轻微犯罪记录封存制度是当下的一个重要课题，以该制度的设计和实施为试验田，可以为构建全面的犯罪记录封存和消灭制度以及刑事复权制度创造条件。在新型法律制度和机制的构建中采取审慎、稳妥的思路无疑是正确的。
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